jueves, 1 de noviembre de 2012
Ley de ART: Recalculando hacia los noventa (II)
La siguiente declaración, realizada por la Asociacion de Abogados Laboralista, cuyos muchos de su integrantes permitieron que su diaria lucha jurídica a través de sus planteos permitieran llegar a la Suprema Corte los fallos que la misma tachara de inconstitucional, es también una declaración sobre un proyecto que fuera sancionado a la velocidad por compromisos del oficialismo con los intereses mas concentrados de la economía. La señora Presidenta, quizás los culpe de ser integrantes de la industria del juicio. Porque claramente el Gobierno Nacional ha decidido claramente con que intereses jugar, y no casualmente no son los de los trabajadores.
DECLARACIÓN SOBRE EL PROYECTO DE REFORMA A LA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO (octubre de 2012).
I. LA LRT NO ADMITE PARCHES
1. La LRT tiene el triste récord de ser la ley que más declaraciones de inconstitucionalidad registra, en la historia legislativa argentina.
2. El legislador de 1995, en uno de los pocos aciertos que tuvo, insertó la cobertura de los riesgos del trabajo en la Seguridad Social, pero – en plena década menemista – cometió el pecado de privatizar su gestión, colocando como operadores del sistema a sociedades comerciales que tienen fin de lucro.
3. De tal manera, al interior del sistema se incuba una enorme contradicción: el operador tiene intereses opuestos a los de las víctimas de siniestros laborales. Entre las partes se plantea un juego de suma cero: lo que una gana, la otra lo pierde. Y este conflicto se da en el marco de una enorme desigualdad en la correlación de fuerzas, lo que sella la suerte de los trabajadores siniestrados. Esta patología del sistema explica la mayoría de sus graves problemas de funcionamiento.
4. Por eso nuestra Asociación siempre ha sostenido que la LRT no admite parches.
II. LA PREVENCIÓN DE LOS RIESGOS DEL TRABAJO ES IGNORADA POR LA REFORMA
1. El eje de la reforma es la cuestión de la reparación de los daños, y nuevamente deja pendiente cuestiones fundamentales de la prevención, como la participación de los trabajadores en el diseño y gestión de la seguridad e higiene laboral. Los trabajadores son los que mejor conocen los riesgos presentes en los lugares de trabajo, y los más interesados en neutralizarlos.
2. Las ART tienen escasa voluntad en perseguir a sus clientes, exigiéndoles el cumplimiento de estrictas normas de seguridad laboral. Un mercado altamente competitivo colabora en desinteresar a las aseguradoras en esta cuestión.
III. SE MANTIENE INTACTO EL ABSURDO PROCEDIMIENTO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE LA LRT
1. La reforma nada dice respecto al procedimiento médico-administrativo creado por la LRT, declarado inconstitucional por la CSJN en los casos “CASTILLO”, (07/09/2004) y “OBREGÓN”, (17/04/2012).
2. Los conflictos entre las ARTs y las víctimas de siniestros laborales se dirimen ante Comisiones Médicas, que actúan como tribunales médico-administrativos.
3. Se trata de un proceso claramente contencioso, en el que se resuelven las controversias que natural y lógicamente se originan entre los trabajadores y las ARTs.
4. La disparidad de fuerzas es tan abismal, entre el tremendo poderío económico de la aseguradora y su batallón de médicos, abogados, contadores, actuarios, etc., y el trabajador transitando generalmente en soledad por esos complicados vericuetos procesales, que la situación nos retrotrae más de 60 años en la evolución de la legislación laboral, llevándonos a la década del cuarenta del siglo pasado, cuando se creó la Justicia del Trabajo con la pretensión de eliminar o reducir la desigualdad entre las partes.
5. Los “jueces” en este proceso son médicos sin formación jurídica que desconocen los principios del Derecho del Trabajo y los de la Seguridad Social, y que terminaron siendo funcionales a los intereses de las ARTs.
6. La reforma proyectada no sólo ignora lo que estamos denunciando, sino que su única preocupación es sacar de la Justicia del Trabajo las demandas de los trabajadores, que pretendan una reparación plena de los daños sufridos, con fundamento en las disposiciones del Código Civil. La intención es clara: someter ese reclamo a magistrados que, se supone, no tienen la sensibilidad social ni la formación de los jueces del trabajo con las normas de fondo y forma del ordenamiento civil, desapareciendo así el orden público laboral y generando una grave asimetría en desmedro de los trabajadores.
7. La CSJN ha declarado la inconstitucionalidad de los arts. 21, 22 y 46 de la LRT (casos “CASTILLO” y “OBREGÓN”), cuestionando la obligatoriedad de recurrir a una vía administrativa ante organismos de orden federal, como son las Comisiones Médicas. La reforma insiste en la necesidad de recurrir a ellas, como vía para la determinación de la incapacidad laboral, que es el paso previo al ejercicio de la opción por uno de los sistemas de responsabilidad (art. 4º), lo que implica además que la supuesta mejora económica emergente de los nuevos montos establecidos, se limitaría al número excepcional de víctimas que puedan transitar con éxito el proceso administrativo en cuestión. Es claro que se mantendrá la conflictividad judicial.
IV. LA “OPCIÓN CON RENUNCIA”, ENTRE DIFERENTES SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD, ES INCONSTITUCIONAL
1. Tal como ha declarado la CSJN, entre otros en el caso “LLOSCO”, a partir de la declaración de inconstitucionalidad del art. 39.1 de la LRT en nuestro país existe un sistema de acumulación, en el cual el trabajador que ha recibido una reparación insuficiente del daño sufrido en un accidente laboral, puede reclamarle a los responsables el resarcimiento de los perjuicios subsistentes.
2. Obligar a la víctima de un siniestro laboral a optar por un sistema de responsabilidad, renunciando al otro, es un claro retroceso respecto a la situación actual, afectándose el principio de progresividad cuya vigencia ha declarado la CSJN en varios pronunciamientos (ver caso “AQUINO”), con fundamento en nuestra Constitución Nacional y en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
3. En el mundo laboral, en el que rige como postulado fundamental el principio de irrenunciabilidad de los derechos, exigirle al trabajador que “opte” entre un sistema de responsabilidad y otro, sin garantizarle el debido asesoramiento médico y legal, vicia de nulidad tal manifestación de voluntad.
4. La pretensión de que el trabajador opte entre la percepción segura e inmediata de la indemnización que determina la LRT, y la reparación integral de los daños sufridos, pero en un proceso judicial, resulta claramente extorsiva. No hay “opción” cuando no hay “libertad”.
5. En el marco de la actual doctrina de la CSJN en materia social, parece harto difícil que el sistema de opción con renuncia pueda soportar un test de constitucionalidad.
V. LA CUESTIÓN DE LA “LITIGIOSIDAD”
1. La “litigiosidad”, como manifestación patológica de un sistema, no puede medirse por la cantidad de causas judiciales, sino por la relación entre éstas y la cantidad de potenciales reclamos (conflictividad). Estudios realizados por nuestra Asociación demuestran que la cantidad de juicios que se inician es ínfima, respecto a la cantidad de conflictos que el sistema provoca.
2. Es un grave error creer que se eliminará o reducirá la actual “litigiosidad”, simplemente porque se mejoran las indemnizaciones del sistema, ya que esto sólo alcanza a los siniestros aceptados por las ARTs, dejándose subsistentes todos los conflicto originados, por ejemplo, en las enfermedades profesionales no reconocidas, o en las reagravaciones no indemnizadas, o en los siniestros mal liquidados.
3. En general se acepta que las prestaciones dinerarias que reciben las víctimas de siniestros laborales, son sustitutivas de los ingresos económicos que potencialmente pueden perder. Por eso la base de cálculo en la LRT es el salario del trabajador, que determina el llamado “ingreso base” (art.12).
4. Pero esta norma provoca una distorsión al determinarse la cuantía de las indemnizaciones, por varios motivos:
a) Sólo computa las remuneraciones “sujetas a aportes y contribuciones”. Como en nuestro sistema previsional hay un “techo”, por encima del cual no se realizan aportes, los trabajadores con remuneraciones que superen ese nivel, ven reducidas sus indemnizaciones, a veces de manera muy significativa;
b) Las remuneraciones que se toman como base de cálculo, corresponden al año anterior al siniestro, sin ninguna actualización. La inflación y los aumentos periódicos de las remuneraciones provocan una licuación del promedio salarial del art. 12 de la LRT, achatando las indemnizaciones;
c) No se contemplan en la base de cálculo de las indemnizaciones, otros ingresos económicos que la víctima puede tener, como los originados en otro empleo, o en actividades autónomas.
La reforma proyectada a la LRT ha soslayado totalmente estos problemas, que naturalmente alimentan la “conflictividad”.
VI. CONFUSO TRATAMIENTO DE LA MODALIDAD DE PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES
1. La LRT trajo como novedad el pago de las indemnizaciones en forma de prestaciones dinerarias mensuales, para las incapacidades laborales superiores al 50%, o en caso de fallecimiento. El proceso se iniciaba con un período de incapacidad permanente – provisoria, que podía durar hasta cinco (5) años (arts. 9, 14, 15 y conc.). Las prestaciones dinerarias de pago único, introducidas por el Dec. 1278/00 y mejoradas por el Dec. 1694/09, recién podían ser percibidas una vez agotado este período de provisionalidad. Declarada definitiva la incapacidad permanente, la víctima pasaba a recibir una Renta Periódica, o una prestación de pago mensual, complementaria del retiro por invalidez (arts. 14.2, 15.2 y 18).
2. El proyecto de ley establece que “el principio general indemnizatorio es el pago único” (art. 2º), lo que parece indicar que se pone fin al período de incapacidad permanente provisoria, y al pago de las prestaciones dinerarias en forma de Renta Mensual y de prestación complementaria previsional. Sin embargo, sólo se deroga expresamente el art. 19 de la LRT, referido a la Renta Periódica (incapacidades superiores al 50%, e inferiores al 66%), lo que plantea la duda sobre la subsistencia del período de incapacidad permanente (total o parcial) provisoria y del complemento previsional previsto para la incapacidad permanente total definitiva y el fallecimiento. No parece que pueda ser resuelta mediante una reglamentación.
VII. SE INSISTE EN EL CUESTIONADO “LISTADO DE ENFERMEDADES PROFESIONALES”
1. Aún con la reforma introducida por el Dec. 1278/00 al art. 6º de la LRT, en la práctica el sistema funciona como un listado cerrado de enfermedades profesionales, que declara “no resarcibles” a las no incluidas.
2. Apoyadas en esta norma y utilizando una interpretación híper restrictiva de la relación de causalidad entre la tarea y la enfermedad, las ARTs, con el aval de las Comisiones Médicas, lograron hacer desaparecer a las enfermedades de orígen laboral. Si para la O.I.T., del total de siniestros producidos un 38% son enfermedades laborales, en nuestro país no superan el 3% ¿Dónde van a parar las enfermedades laborales que no ingresan al sistema? A las obras sociales sindicales y a los hospitales públicos, que así financian a las ARTs.
La reforma a la LRT no se da por aludida.
VIII. UNA PÉSIMA TÉCNICA LEGISLATIVA
1. Se pretende dictar una nueva ley, que operaría en paralelo con la LRT, pero regulando una misma cuestión, incluso en aspectos marginales, accesorios o procedimentales, lo que sin dudas originará una enorme confusión.
2. Más aún cuando se utiliza una terminología diferente y contradictoria, originada en una posición doctrinaria e ideológica distinta de sus autores. El legislador de los ’90 tuvo bien en claro que la LRT instrumentaba un subsistema de la Seguridad Social, apartándose del sistema de responsabilidad individual del empleador de las leyes anteriores (9688 y 24.028). Por eso la LRT habla de “contingencias” y de “prestaciones” y jamás utiliza la palabra “indemnización”. Los autores de este proyecto, en cambio, hablan de “reparación dineraria”, “principio general indemnizatorio”, “indemnizaciones previstas en este régimen de reparación”, etc.
3. Lo correcto hubiera sido modificar la LRT.
IX. INJUSTIFICADO TRATO DISCRIMINATORIO DEL ACCIDENTE “IN ITINERE”
1. El art. 3º del proyecto incrementa en un 20% las “indemnizaciones dinerarias”, cuando “el daño se produzca en el lugar de trabajo o lo sufra el dependiente mientras se encuentre a disposición del empleador”, lo que intenta dejar afuera de esta mejora a los accidentes “in itinere”.
2. No se entiende la razón por la cual se abandona la vieja definición de “daño ocurrido por el hecho o en ocasión del trabajo” (se puede estar en el lugar de trabajo sin estar trabajando, y sin estar a disposición del empleador), pero menos se entiende que el incremento indemnizatorio excluya a los accidentes “en ocasión del trabajo”, de los cuales el siniestro “in itinere” es una especie.
3. Si estamos en un subsistema de la Seguridad Social, que mira la contingencia a cubrir y no la relación de causalidad, no se advierte cual es la diferencia entre un trabajador incapacitado en un accidente en el lugar de trabajo, y uno que sufre un siniestro cuando va a trabajar.
X. LA VIGENCIA DE LA NUEVA LEY Y SU APLICACIÓN EN EL TIEMPO
1. Se insiste en el proyecto en el mismo error que se cometió con los decretos 1278/00 y 1694/09, respecto a su no aplicación a las prestaciones dinerarias de contingencias anteriores a su entrada en vigencia, pero devengadas con posterioridad, o no canceladas oportunamente (art. 17.5).
2. No sólo el art. 3º del Código Civil avala la aplicación de la nueva norma “a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, sino que la aplicación de los principios de la Seguridad Social lo hacen imprescindible. En efecto, a nadie se le ocurriría plantear que una mejora en los haberes de los jubilados, sólo se aplicará a quienes adquieran el beneficio previsional a partir de la entrada en vigencia de la norma que la dispuso. Por ello resulta inexplicable que las mejoras en las prestaciones dinerarias que trae este proyecto, sólo alcance a quienes sufran un siniestro laboral a partir de su entrada en vigencia.
3. La jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente, por decretar la inconstitucionalidad de las normas de los decretos 1278/00 y 1694/09, similares al art. 17.5 del proyecto, o las han declarado inaplicables.
XI. A MODO DE FINAL
No sólo estamos a punto de perder una oportunidad histórica de hacer una reforma integral de la LRT, sino que lo que se propone tiene un sesgo claramente perjudicial para los trabajadores, y una técnica legislativa deplorable. Mantener a las A.R.T. es continuar sosteniendo un sistema que hace de la salud y la vida de los trabajadores un negocio privado claramente violatorio de la Constitución Nacional.
Buenos Aires, octubre de 2012.
FERNANDO VIGO LEON DARIO PIASEK
Secretario General Presidente
martes, 30 de octubre de 2012
Nueva Ley de Riesgos del Trabajo: recalculando hacia la ruta de los noventa (I)
Este es el informe preparado por el Dr. Horacio Schick, sobre lo que solo hace apenas un mes era el proyecto de modificación de la Ley de Riesgos de Trabajo. Y que solo treinta días después de un nulo debate, práctica habitual a la que nos tiene acostumbrado el oficialismo, fue convertido en ley. Las observaciones hechas al entonces proyecto mantienen toda su contundencia ya que ni una sola coma del mismo fue variado en el simulacro que fue el tratamiento en las Comisiones de las dos Cámaras.
Lo más colorido fue el cruce entre Moyano y Recalde, tan pobres andamos de ideas. Este es el primer post de una serie que albergará argumentos y posiciones desde el lado jurídico y político que fundamentan que esta ley es otro engendro jurídico.
Informe
Laboral Nº 27
Análisis preliminar al proyecto del Poder
Ejecutivo Nacional de reforma parcial a la Ley sobre Riesgos del Trabajo
Un viraje regresivo en materia de daños
laborales: volviendo a 1915 y 1991
Horacio Schick
I.
Consideraciones iniciales
El Poder Ejecutivo Nacional ha enviado un
proyecto de reforma parcial a la ley 24557 modificando algunas de sus normas y
dejando subsistente el resto, así como el decreto 1694/09.
Como primera observación puede señalarse el
método hermético y secreto del análisis de la reforma circunscrito,
exclusivamente, a las cúpulas empresariales, sindicales de un sector y de las
aseguradoras, en lugar de promover un debate amplio y pluralista, donde
pudieran intervenir también todos los especialistas, jueces y abogados,
conocedores en profundidad de la temática relativa a los accidentes del
trabajo.
Se ha repetido la experiencia del año 1995. La
sanción de la vigente Ley de Riesgos del Trabajo (LRT) fue fruto de las
deliberaciones en las altas esferas en el cuestionado Acuerdo Marco de julio de
1994, con el rechazo de la inmensa mayoría de la doctrina especializada, en un
proceso que derivó en la declaración de inconstitucionalidad de los pilares
fundamentales de la LRT por parte de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
Las sentencias del Supremo Tribunal de la Nación
determinaron el régimen actual conformado por un sistema de reparación de
infortunios laborales sustancialmente protectorio y diferente a la ley
original.
Los fallos “Aquino”, “Llosco”, “Milone”,
“Castillo”, “Venialgo”, “Marchetti”, “Silva”, “Suárez Guimbard”, “Torrillo”,
“Arostegui”, “Lucca de Hoz”, “Ascua”, entre otros, cerraron un largo debate,
perdido por aquellos que trataron de justificar la Ley de Riesgos y,
paradójicamente, los mismos sectores que se beneficiaron con su aplicación
inicial.
Uno de los aspectos más relevantes de
esta jurisprudencia del Máximo Tribunal fue la consagración definitiva del
carácter constitucional del derecho a la reparación plena y el otorgamiento de
igual rango al principio alterum non
laedere que prohíbe a los hombres dañar los derechos de un tercero,
interpretando así el artículo 19 de la Constitución Nacional, con la
consecuente declaración de inconstitucionalidad del artículo 39, párrafo
primero, de la ley 24557.
La Corte Suprema, ratificó el criterio de
acumulación de resarcimientos, no en el sentido de que el trabajador o los
derechohabientes cobraran la totalidad de la reparación plena al empleador
además de la indemnización tarifada de la LRT, sino en interpretando que el
damnificado puede reclamar de la ART lo regulado por la ley especial y en forma
paralela, sucesiva o conjunta, puede demandar al empleador en razón de los
daños y perjuicios no satisfechos por la indemnización tarifada, a través de la
vía del derecho común, si es que se cumplen los presupuestos de la
responsabilidad civil.
Estas sentencias del Supremo Tribunal de la
Nación mejoraron sustancialmente la posición de los damnificados por accidentes
y enfermedades del trabajo.
La reforma propuesta por el Poder
Ejecutivo Nacional, en este tema crucial, desoye y se aparta de esta doctrina
emanada de la Corte federal y será tachada de inconstitucionalidad por los
tribunales inferiores. Los damnificados regresan al estado de desprotección similar
a los escenarios anteriores a esta jurisprudencia renovadora.
El proyecto construye un escudo contra la
jurisprudencia constitucional del más alto Tribunal, en vez de considerar cada
una de la sentencias de la Corte Suprema a fin de no repetir situaciones de
inconstitucionalidad, y produce un retroceso altamente negativo para los
damnificados, respecto del escenario jurisprudencial vigente.
El
proyecto -como se verá- erosiona y contradice la profusa doctrina
constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de daños
laborales, lo que se refleja en aspectos centrales al establecer la opción
civil excluyente con renuncia a la indemnización tarifada, con el agravante de
derivar las acciones civiles a la Justicia Civil como fue dispuesto por primera
vez mediante la ley 24028 de 1991.
Además
se propone que en dicho ámbito civil no se deberán tener en cuenta los
principios del derecho del trabajo sino la legislación de fondo, de forma y los
principios correspondientes al derecho civil.
Esta
redacción está ‘calcada’ de la ley 24028 dictada en 1991, en pleno auge del tan
denostado ‘neolaboralismo’.
Cabe destacar que también se desoyó al
Grupo de Expertos en Relaciones Laborales convocado por el Ministerio de
Trabajo mediante Resolución MTEySS 502/2005, para elaborar propuestas
renovadoras en materia de derecho laboral. El destacado Grupo había concluido,
con respecto a este tema, que: “[c]on relación al sistema de reparación de los
daños provenientes de un accidente o enfermedad del trabajo, será indispensable
tener en cuenta la doctrina de la Corte Suprema de Justicia (citan al caso
‘Llosco’) según la cual la percepción, por parte del trabajador, de las
prestaciones que derivan de la Ley de Riesgos para resarcir la incapacidad
permanente, no impide que ejerza su derecho a obtener indemnizaciones por la
vía de la acción civil, sobre la base de que ambos regímenes legales (el
especial y el derecho civil) resultan independientes”.[1]
El fundamento doctrinario del proyecto que
propone limitar el acceso a la reparación integral, provienen de la llamada
“interpretación económica del derecho”, que coloca una mirada preferente no ya
en las víctimas de daños injustamente sufridos, sino en los “dañadores”, en las
empresas, que por la índole de su actividad son proclives a producir daños,
pretendiendo disminución de la responsabilidad indemnizatoria, para estimular
la producción y la generación de empleo.
Se trata de los mismos argumentos utilizados
para justificar la flexibilidad laboral en la década del 90 (y la propia
sanción de la LRT), cuya vigencia no impidió la recesión y finalmente el
fenomenal colapso económico de principios de este siglo.
Por lo tanto, estos argumentos deslegitimados
por la realidad, carecen hoy de fuerza de convicción.
También, desde ámbitos oficiales y
empresariales -defensores enfáticos del proyecto- se descalifica la labor de
los abogados defensores de trabajadores víctimas de daños laborales, omitiendo
ponderar que sin los juicios promovidos por estos “abogados de a pie”, no se
habrían dictado los fallos que corrigieron y modificaron, a favor de los
damnificados, el inicuo e inconstitucional sistema diseñado en el año 1995.
Como advirtió el Dr. Julio Simón, sin
esos juicios nunca se habría hecho realidad la garantía consagrada en el
artículo 19 de la Constitución Nacional, que sienta el principio de que nadie
debe hacer daño a otro y si lo hace debe repararlo. Sin esos juicios se habría
continuado dañando a los trabajadores sin reparar en su debida magnitud esos
perjuicios, sin esos juicios se habría convalidado el atropello a derechos
humanos fundamentales -la vida, la salud, la dignidad de la persona humana[2].
En suma, los juicios fueron y siguen
siendo el medio eficaz para que los damnificados recuperaran, por vía de la
reparación integral, un justo resarcimiento que habían perdido por la ley
24557.
Se omite mencionar también que la
‘litigiosidad’ existente está directamente vinculada con la alta siniestralidad
laboral de nuestro país.
Sólo en el sector formal, la
Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) verifica alrededor de 650.000
infortunios del trabajo anuales. A este componente habría que agregarle otro 35
%, proveniente de los siniestros ocurridos en el sector informal no registrado,
lo que totalizaría la existencia aproximada real de 900.000 eventos dañosos
anuales. A lo dicho hay que agregar que una parte significativa de las acciones
judiciales se refiere a enfermedades laborales no reconocidas por las ART, ni
por las comisiones médicas, corroborado el infrarregistro de estas afecciones
originadas en el trabajo que caracteriza al sistema vigente, conforme también
se comprueba en las propias estadísticas de la Superintendencia de Riesgos del
Trabajo.
Por lo tanto, los reclamos judiciales
existentes se corresponden con niveles razonables de litigiosidad propios de un
sistema democrático con división de poderes, donde el acceso a la justicia es
un derecho fundamental.
Las expresiones que estamos comentando
lamentablemente coinciden con la campaña de descrédito hacia los operadores
jurídicos, iniciada hace 20 años por un célebre ministro de Economía, junto con
las Cámaras empresarias.
Estos ataques de cuño economicista
cuestionan la función de los abogados y el rol de la justicia. El telón de
fondo lo integra el “desprecio por el Derecho” como directiva de convivencia,
la subestimación de la actividad de los abogados, y el descreimiento en los
jueces del Estado.
Se repiten críticas mediáticas y
metajurídicas que vinculan las sentencias del alto Tribunal con el aumento
desproporcionado del índice de los pleitos y con la imposibilidad de las
empresas de asumir los costos indemnizatorios y seguir produciendo. Como si el
funcionamiento del sistema productivo estuviese condicionado por el acceso a la
reparación integral de los daños sufridos por los trabajadores.
La situación es similar a los
siniestros por accidentes de tránsito, también de carácter masivo, donde se
aseguran sin inconvenientes los riesgos, y las víctimas gozan del acceso
irrestricto a la justicia para reclamar el resarcimiento pleno de los daños
padecidos. A nivel comparativo, cabe destacar que la rama de la responsabilidad
civil de seguros generales tiene un índice de litigiosidad muy superior al de
riesgos del trabajo.
La previsibilidad de los costos de las
condenas civiles puede resolverse, no cercenando derechos de raigambre
constitucional, sino por medio del aseguramiento diferenciado y obligatorio de la responsabilidad civil, conjuntamente
con la indemnización tarifada.
No hay que omitir que las flagrantes
inconstitucionalidades que contiene el proyecto acentuarán la litigiosidad,
porque la citada norma será nuevamente cuestionada en los Tribunales, que
seguramente declararán la inconstitucionalidad de esta propuesta en caso de ser
aprobada por el Congreso Nacional.
También hay un retroceso incluso respecto de la
propia ley vigente en lo que se refiere a los accidentes de trabajo “in
itinere” sobre los que se disminuye parcialmente el monto indemnizatorio al
cercenarse el adicional del 20% que se otorga a los demás infortunios,
aplicándoseles solo la fórmula básica, en otro viraje regresivo, quebrantando
una tradición vigente de hace más de 70 años en nuestro país y en el mundo.
Existen otros temas objeto de crítica como la
ratificación del procedimiento administrativo obligatorio diseñado por la ley
original desoyendo lo dicho por la Corte en los casos “Castillo”, “Venialgo” y
“Marchetti” y retrocediendo, con respecto al escenario vigente, donde el
régimen es voluntario para los damnificados y donde estos pueden recurrir
directamente al juez laboral competente sin pasar por el laberíntico
procedimiento administrativo de la ley especial.
La mejora de las indemnizaciones se limita a un
incremento del 20 % adicional sobre el resultado de la fórmula matemática
básica que se mantiene igual.
Al no derogarse la ley 24557 -sino al integrarse
en un nuevo texto ordenado- persiste la misma crítica definición acotada de los
accidentes del trabajo y de las enfermedades profesionales.
Se establece que el principio general
indemnizatorio es el del pago único; sin embargo, las prestaciones
indemnizatorias dinerarias en forma de renta, en curso de ejecución, continúan
vigentes, vulnerando la jurisprudencia de la Corte Suprema en los casos
“Milone” y “Suárez Guimbard”, permitiendo la continuidad residual del pago en
renta y el negocio de las compañías de seguro de renta vitalicia, que las
administran a título oneroso otorgándole a los damnificados exiguos intereses.
Debería en cambio disponerse el reintegro
automático de todos los fondos a los damnificados.
II.
Aplicación como fórmula de reajuste del RIPTE en lugar del artículo 208 LCT
Se establece que las prestaciones por
incapacidad permanente se reajustarán por el RIPTE, índice que solo refleja la
modificación de las remuneraciones sujetas a aportes de los trabajadores
registrados.
En cambio, debió aplicarse como pauta de ajuste
el criterio del artículo 208 de la LCT que establece el decreto 1694/09, para
la Incapacidad Laboral Temporaria (ILT) e Incapacidad Permanente Provisoria
(IPP), evitando esta discriminación peyorativa entre permanentes definitivas y
provisorias y temporarias, computando no solo los salarios sujetos a aportes
sino todas los ingresos del trabajador.
Deberían calcularse todas las remuneraciones
principales, accesorias, fijas y variables, considerándose, al efecto, los
viáticos que se liquiden sin obligación de rendir cuentas, premios o primas de
producción, horas extra, adicionales especiales, por asistencia, presentismo,
bonificaciones por antigüedad, pagos en especie, etcétera. Deben computarse los
premios por presentismo o asistencia perfecta porque resultaría poco equitativo
que aquel trabajador que venía percibiéndolo, viese disminuido su ingreso por
el acaecimiento del infortunio laboral.
Las prestaciones en especie, también deberán ser
valoradas monetariamente. Si están fijadas en el Convenio Colectivo de Trabajo,
debe estarse a lo que en el mismo Convenio se establece. De lo contrario -y en
caso de desacuerdo- deberá solicitarse que se fijen judicialmente.
III.
Indemnización tarifada
La indemnización por Incapacidad Permanente
Definitiva (IPD) se basa en el valor mensual del Ingreso base diseñado
originalmente por la LRT no modificado por el decreto 1694/09, (Articulo 12
LRT) o sea, se mantiene el criterio errado de computar exclusivamente las sumas
sujetas a la cotización de la seguridad social, cuando existe una serie de
sumas no remunerativas que no están sujetas a aportes, pero que el trabajador
recibe como ingreso. Lo cual fue profundamente debatido en el fallo dictado por
la Corte Suprema federal en el caso “Pérez c/ Disco”, donde se declaró la
inconstitucionalidad del art. 103 bis, inc. c), de la Ley de Contrato de
Trabajo -texto según ley 24700-, relativo a los vales alimentarios, en cuanto
niega a éstos naturaleza salarial, “pues llamar a las cosas por su nombre, esto
es, por el nombre que el ordenamiento constitucional les da, resulta, en el
caso, un tributo a la justicia de la organización del trabajo subordinado,
principio rector de cuya observancia no es ajena la empresa contemporánea”[3].
Esta doctrina fue ratificada y profundizada en
una nueva sentencia dictada por el más alto Tribunal en el caso “González”,[4] en la cual se
declaró la inconstitucionalidad del carácter no remunerativo de las
asignaciones dispuestas por el Poder Ejecutivo Nacional en el contexto de la
emergencia económica por los decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03, que
establecieron la obligación de los empleadores de abonar a los trabajadores
comprendidos en los Convenios Colectivos de Trabajo sumas de dinero de carácter
alimentario, a las que entonces se calificó como “no remunerativas”.
En este sentido, el decreto 1694/09 mejoró la
base de cálculo y ajuste de la ILT y la IPP al incorporar al cómputo de la
liquidación y ajuste según el criterio establecido por el artículo 208 de la
ley 20744 (t.o.).
Ni el decreto 1694/09 ni el proyecto del PEN no
ha trasladado este criterio para el cálculo de las indemnizaciones permanentes
y, como fórmula de ajuste utiliza el RIPTE significa un perjuicio para las
víctimas que no percibirán como base indemnizatoria el mismo ingreso
actualizado del puesto de trabajo en que sufrieron el accidente, sino un índice
general difuso, que, además, no contempla las remuneraciones no sujetas a aportes
previsionales, aspecto peyorativo para las víctimas con respecto a este tema
crucial de la ley.
Esto significa que el cómputo de las
prestaciones dinerarias por incapacidad permanente definitiva se seguirá
efectuando sobre la base del criticado Valor Mensual del Ingreso Base (VMIB)
fijado por el artículo 12 de la ley original, más un coeficiente general que no
refleja el aumento que hubiera beneficiado al trabajador de no sufrir el evento
dañoso.
También se desaprovechó la oportunidad para
modificar las fórmulas aritméticas que sirven de base para el cálculo de las
indemnizaciones permanentes. Por ejemplo, elevando el coeficiente de 53 a 70 y
el coeficiente de edad a 75, ya que las personas que gocen del beneficio
jubilatorio siguen trabajando y 65 es un módulo previsional no aplicable a la
reparación de los daños laborales. Esta mejora estaba prevista en numerosos
proyectos de ley en el Congreso Nacional
Se mantiene la fórmula de la LRT según el DNU
1278/00 y el único aumento visible de la tarifa es el 20 % en compensación por
cualquier otro daño que sufriese el damnificado.
No se han modificado los adicionales de pago
único previstos en el decreto 1694/09 que sólo corresponden a las altas
incapacidades superiores al 50 por ciento.
El Decreto 1694/09 dispuso la elevación de estas
compensaciones dinerarias adicionales de pago único del DNU 1278/00. En el caso
de una incapacidad superior al 50 % e inferior al 66 % de la total obrera, el
monto actual vigente asciende a la suma de ochenta mil pesos ($ 80.000). Cuando
la incapacidad es superior al 66 % el monto se eleva a la cantidad de cien mil
pesos ($ 100.000). Finalmente, en caso de muerte, el monto asignado asciende al
valor de ciento veinte mil ($ 120.000).
En su momento se dijo que el aumento dispuesto
por el decreto 1694/09 a estos adicionales ni siquiera contemplaba para su
nuevo cómputo la variación de los salarios privados “en blanco” que, desde
enero de 2001 a noviembre del 2009, ascendía al orden del 362,38 %, según
informa el INDEC. De ese modo, si se hubiera respetado esta pauta elemental,
los adicionales de pago único se habrían fijado en noviembre de 2009 para los
diferentes supuestos en $ 138.714, $ 184.952 y $ 231.190, respectivamente. Hoy,
desde luego, deberían ser mucho mayores[5].
En la actualidad, después de tres años de
inflación resulta más acentuada la crítica a esta inmovilidad, que según el
proyecto sólo se modificará desde enero de 2010 a la fecha por el índice RIPTE,
no corrigiendo el atraso anterior.
IV.
Procedimiento administrativo obligatorio
El proyecto mantiene el sistema obligatorio de
las comisiones médicas.
Desde ya disentimos con el mantenimiento del
cuestionado sistema procesal original de la LRT que abruma al siniestrado para
que en definitiva acepte el dictamen inicial de la ART que, a su vez, es
sometido a las también ratificadas Oficinas de Homologación y Visado, que han
operado en los hechos como legitimantes de las pretensiones de las aseguradoras
de riesgos del trabajo. En este sentido, hasta el presente sólo el 6 % de las
víctimas reclaman ante las comisiones médicas las propuestas de las ART. La
mayoría es decir el 94 % acuerda con su ART sin siquiera concurrir a las
Comisiones Médicas.
En efecto el articulo 4º del Proyecto obliga al
trabajador a transitar el procedimiento previo a promover la acción especial o
fundada en el derecho común cuando señala: Los obligados por la Ley N° 24.557 y sus modificatorias al pago de la
reparación dineraria deberán, dentro de los 15 (QUINCE) días de notificados de
la muerte del trabajador, o de la homologación o determinación de la
incapacidad laboral de la víctima de un accidente de trabajo o enfermedad
profesional, notificar fehacientemente a los damnificados o a sus
derechohabientes los importes que les corresponde percibir por aplicación de
este régimen, precisando cada concepto en forma separada e indicando que se
encuentran a su disposición para
el cobro. Los damnificados podrán optar de modo excluyente entre las
indemnizaciones previstas en este régimen de reparación o las que les pudieran
corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los distintos
sistemas de responsabilidad no serán acumulables.
Se vulnera la doctrina de la Corte sentada en
los casos “Castillo”, “Venialgo” y “Marchetti” declaró inconstitucional este
procedimiento obligatorio. Dijo la Corte, lo que hoy se omite en el Proyecto,
que la naturaleza de la materia de accidentes del trabajo es de derecho común y
no federal, y por tal motivo no corresponde al Congreso legislar el
procedimiento en esta materia, ya que sólo puede establecer los contenidos
sustantivos del régimen de infortunios laborales.
En este sentido, es posible admitir en cada
Jurisdicción provincial algún régimen voluntario procesal, designado por las
autoridades administrativas de cada Provincia, para que en caso de diferendos
respecto a prestaciones entre trabajador y ART, se emita un dictamen, que pueda
luego ser revisado en forma amplia por la Justicia laboral competente, para el
supuesto de ser cuestionado dentro de un plazo razonable.
Con respecto al procedimiento en el Congreso, le
cabría regular la intervención voluntaria de las Comisiones Médicas locales
sólo en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ya que le está vedado afectar las facultades no delegadas de
las Provincias de fijar el procedimiento y la jurisdicción dentro de su ámbito
territorial (conforme los artículos 75 inciso 12, 30 y 121 de la Constitución
Nacional).
La Ley 24557 violó las reglas
constitucionales en materia de poderes delegados por las Provincias al Estado
Federal. El proyecto está repitiendo el error, mantiene las comisiones medicas
locales y Central, las oficinas de visado y homologación.
Solo la Justicia, aun con sus limitaciones,
ofrece garantías de objetividad en el marco de un proceso judicial, que no
brindan los órganos administrativos dependientes del PEN señalados.
Uno de los componentes principales del derecho
constitucional de acceso a la justicia es, precisamente, el acceso directo a un
tribunal competente, mediante un recurso efectivo y rápido y el derecho a ser
prontamente oído por dicho tribunal, independiente e imparcial (artículos 8º y
25 de la Convención Americana de Derecho Humanos).
Desde esta perspectiva la ratificación del
procedimiento obligatorio previo en materia de infortunios laborales vulnera el
derecho de acceso a la justicia que forma parte del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos.
El trámite administrativo no se justifica sino
como una opción voluntaria del trabajador, ya que las históricas motivaciones
de uniformidad de criterios para la fijación de incapacidades, carecen de
fundamento jurídico. La determinación del carácter laboral de las enfermedades
y accidentes, como la índole de las secuelas, se puede lograr con mayor certeza
y garantía para los damnificados dentro del ámbito jurisdiccional, con el
debido respeto de las garantías constitucionales ante el Juez competente.
Esto no impide que si el trabajador lo desea, en
caso de no concordar con su ART, elija recurrir, antes de ingresar al ámbito
judicial, a la vía administrativa previa. Por supuesto, en ambas hipótesis cabe
garantizar la posibilidad de la revisión judicial amplia.
Por otra parte, nada obsta a que las ART cumplan
con sus deberes legales y reconozcan los siniestros que los empleadores
afiliados o los damnificados denuncien, ni impide que se otorguen en forma
automática las prestaciones en especie y dinerarias en los casos en los que las
mismas correspondan.
La duración del proceso judicial, que puede
alegarse como un perjuicio para los trabajadores, está compensada por los
intereses que reconocen los jueces desde que se originan las deudas. Por el
contrario, hasta el presente, el procedimiento de la LRT sólo reconoce los
intereses desde el momento en que la prestación debió ser abonada o el capital
depositado.
No debe omitirse que a pesar de la
reiteradamente invocada automaticidad del sistema creado en 1995, las ART y las
Comisiones Médicas han sido renuentes a reconocer las enfermedades laborales
que sufren los trabajadores (menos del 2% de los siniestros son reconocidos
como enfermedades, existiendo un infrarregristo de enfermedades laborales)
Finalmente, frente a los defensores acérrimos de
las Comisiones Médicas como mecanismos de aceleración del otorgamiento de las
prestaciones de la LRT, cabe reiterar que se ha construido un mito sobre el
verdadero alcance de sus actuaciones. En efecto, según informa la
Superintendencia de Riesgos del Trabajo, en relación con el cuestionamiento de
las decisiones de las ART por parte de las víctimas, “han existido más acuerdos
que divergencias entre aseguradores y damnificados, ya que en los últimos
períodos, se han requerido intervención de las comisiones médicas solo en el 6%
del total de los siniestros denunciados y asistidos por la ART”.
Es decir que el 94% son acuerdos suscriptos
entre el trabajador y su aseguradora y sometidos a una “homologación” por parte
de las “Oficinas de Visado y Homologación” dependiente de las Comisiones
Médicas.
Estos datos demuestran que la mayoría de los
trabajadores suscriben acuerdos con las ART, sin cuestionar siquiera las
propuestas indemnizatorias ante las comisiones médicas, quedando, en
definitiva, sometidos a la entera voluntad de la Aseguradoras de Riesgos del
Trabajo.
La función de homologación de acuerdos entre ART
y damnificados, que son la inmensa mayoría de los casos, puede efectivizarse,
con mayores garantías y respeto a las pautas fijadas por el artículo 15 de la
LCT, por parte de la Justicia Laboral competente en cada Jurisdicción, sin
necesidad de recurrir a heterodoxas instancias administrativas que han sido
fuertemente cuestionadas por su idoneidad e imparcialidad.
En igual sentido, la dilucidación de las
divergencias entre las partes, que constituyen la minoría de los litigios, se
efectivizará con mayores garantías para las víctimas, mediante el acceso
directo al Juez Natural, con el debido respeto a las garantías del debido
proceso y la defensa en juicio.
Por otra parte, los tiempos de funcionamiento
actual de las Comisiones Médicas no son tan breves como se pretende
generalizar. Según la SRT, la duración promedio de los trámites ante las
Comisiones Médicas Jurisdiccionales es de cuarenta y nueve días y ante la
Comisión Médica Central es de ciento setenta días.
En definitiva, la actuación previa de las
instancias administrativas obligatorias no brinda la celeridad y automaticidad
que satisfaga las necesidades y expectativas de las víctimas laborales. Por el
contrario, se convierten en un escollo para el acceso directo, rápido y
oportuno a la jurisdicción a fin de dilucidar los diferendos derivados del
regí régimen de accidentes y enfermedades laborales.
Como se señalará a continuación este panorama se
agrava por cuanto a diferencia del escenario vigente, el trabajador no podrá
accionar por el resarcimiento integral fundado en derecho civil, si no agota
este cuestionado proceso administrativo
V.
Responsabilidad civil. Opción con renuncia: clave de bóveda del desconocimiento
de la jurisprudencia de la Corte Suprema.
El Proyecto en su artículo 4º reinstala la
opción excluyente similar a la diseñada en el año 1915 por la ley 9688, aunque
con peores y más restrictivos requisitos.
Dice el texto enviado al congreso: El principio de cobro de sumas de dinero o
la iniciación de una acción judicial en uno u otro sistema implicará que se ha
ejercido la opción con plenos efectos sobre el evento dañoso. Las acciones
judiciales con fundamento en otros sistemas de responsabilidad sólo podrán
iniciarse una vez recibida la notificación fehaciente prevista en este artículo.
La prescripción se computará a partir del día siguiente a la fecha de recepción
de esa notificación.
Sin
fundamento ni otra pretensión más que obstruir la libre actuación del
trabajador accidentado, se determina que el trabajador sólo podrá iniciarse su
reclamo judicial, una vez notificado por los órganos administrativos del
sistema de los importes que le corresponde percibir por las indemnizaciones
tarifadas de la ley.
De
esta forma, se impone una limitación temporal para promover el juicio civil,
impedimento que no existe en la actualidad, y que constituye una restricción
arbitraria de la libertad y del derecho al acceso libre a la justicia del
damnificado.
Se abusa del estado de necesidad de la victima
forzándolo a cobrar rápido y sin cabal conocimiento de que pierde esa
percepción le impide el acceso a un resarcimiento mayor como rige en la
actualidad, si es que existen plus perjuicios no contemplados en la tarifa, y
se acreditan los presupuestos de la responsabilidad civil y laboral.
No sólo se postula obligar a una elección
inconstitucional al damnificado o a sus derechohabientes, sino que también se
propone que dicha opción se efectúe en un lapso acotado de tiempo, cuando el
estado de necesidad de la víctima puede llevarla en el contexto del infortunio,
a tomar decisiones apresuradas en contra de sus intereses, con el agravante
de la falta de patrocinio jurídico
obligatorio que existe en el procedimiento de la LRT.
Si el trabajador percibe la indemnización
tarifada de la ley determina que ha renunciado a la acción fundada en el Código
Civil y en el artículo 75 de la LCT. Es decir se lo priva lisa y llanamente de
recibir una reparación plena de la que gozan los restantes habitantes de
nuestro país.
Se facilita con esta regulación acuerdos lesivos
y situaciones de patología jurídica pues el trabajador que actúa bajo estado de
necesidad ve acentuada esta hiposuficiencia en las instancias posteriores a un
infortunio laboral.
Insistir en esta línea causa verdadera perplejidad
e implica un claro viraje regresivo altamente perjudicial para los damnificados
respecto del cuadro vigente en virtud de la jurisprudencia de la Corte Suprema
y de los Tribunales de todo el país, sin excepción.
La opción excluyente con renuncia es la clave de
bóveda de esta reforma legal e implica el allanamiento incondicional al eterno
reclamo de los obligados del sistema.
Quien ha sufrido un daño es privado de lo suyo.
Ya sea en sus bienes patrimoniales o extrapatrimoniales, el dañante lo ha
privado de lo que estaba bajo su titularidad, principalmente, la integridad
psicofísica en los casos de infortunios laborales, de allí que deba ser
indemnizado de modo íntegro. Pagar a medias, indemnizar parte y no todo el
perjuicio, en los términos de causalidad del artículo 906 del Código Civil, no
es un resarcimiento justo.
De allí deriva la inconstitucionalidad de toda
norma proyectada que proponga limitar arbitriamente la indemnización del
trabajador a través del impedimento para acceder a la justicia y reclamar la
reparación integral del daño sufrido. La indemnización realmente reparadora
trata de volver a aquella situación anterior al menoscabo, recomponiendo
económicamente a la víctima y dejándola indemne de las pérdidas patrimoniales o
extrapatrimoniales padecidas.
Con el dictado de los fallos “Aquino” y “Llosco”
por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación quedó sepultado el
criterio de la llamada “opción excluyente con renuncia”, resucitada en este
proyecto, que obliga al damnificado a elegir entre la reparación tarifada o la
emergente del derecho común, de tal modo que si percibe la primera, abdica del
derecho a poder plantear la segunda.
La opción de elegir una de las dos acciones es
contraria a la doctrina expuesta por la Corte Suprema en los fallos “Aquino” y
“Llosco”, en el sentido de que todos los habitantes sometidos a un daño
injustamente sufrido, incluido los trabajadores, tienen derecho a una
indemnización integral que, para que sea justa, debe cubrir todos los
perjuicios, no pudiendo quedar ningún daño sin su adecuada reparación.
En la hipótesis de eximición de los empleadores
de toda responsabilidad civil, en virtud de la elección con renuncia del
damnificado, se consagra una excepción de personas, sólo por su modo de
participación en el proceso productivo, con franca transgresión del principio
de igualdad ante la ley (art. 16, CN).
Si el Congreso aprueba este mecanismo implica un
retroceso respecto del escenario jurisprudencial actual, en el que el
trabajador tiene derecho a percibir las prestaciones de la LRT –de carácter
irrenunciables (art. 11, LRT)– y reclamar por la vía civil la reparación de
todos los demás daños sufridos por el trabajo, sin ningún otro límite que la
acreditación de los presupuestos de responsabilidad civil.
Mientras la Corte Suprema sostuvo en “Aquino”
que además de la reparación civil seguían subsistentes todas las obligaciones
de las ART, la propuesta de una “opción excluyente con renuncia”, le impide al
trabajador percibir la reparación tarifada y aspirar a una sentencia que
reconozca el daño mayor también sufrido.
El planteo reformista de la ley que propone la
“opción excluyente” proviene de los obligados del sistema. Por ejemplo, los
voceros de la UIA reiteradamente reclamaron la conveniencia de un sistema que “permita
la opción civil pero de manera excluyente, para superar la situación creada a
partir de las decisiones judiciales en la materia, tal opción debe tener un
período claro, preciso y breve para su ejercicio”[6].
La invocación de las llamadas “decisiones
judiciales” no significa otra cosa que la pretensión de licuar o desvirtuar los
fallos de la Corte Suprema que corrigieron las inconstitucionalidades de la ley
original.
Por otra parte, se retrocedería del escenario
vigente en el cual no existe ninguna limitación temporal, ya que el trabajador
puede accionar por la vía civil aun sin haber cobrado la indemnización por
incapacidad permanente definitiva de la LRT e, incluso, puede acumular en una
misma acción ambos
reclamos, pero claro deduciendo de la reparación
integral, la tarifa por incapacidad permanente definitiva percibida.
Como sustento de esta propuesta solo se han
escuchado razones de orden metajurídico como los costos del aseguramiento y el
aumento de la litigiosidad. Dichos argumentos no se condicen con la realidad.
El seguro de riesgos del trabajo tiene
actualmente un costo equivalente inferior al 3% promedio de la masa salarial,
porcentaje fijado como deseable al inicio del funcionamiento del sistema.
Los mayores daños se cubren con un seguro
obligatorio de la Responsabilidad civil de modo que al universalizarlo se
garantiza al damnificado por la seguridad del cobro y asimismo al asegurado: el
empleador se le da previsibilidad y un costo menor por la masividad del seguro.
El seguro civil no debe ser optativo como
establece el Proyecto del Poder Ejecutivo (Articulo7º del proyecto)
Hemos escuchado también como defensa de la
propuesta de la “opción excluyente con renuncia”, que dicho mecanismo
corresponde a una tradición legislativa en nuestro país desde la sanción de la
ley 9688 en 1915 hasta 1995, cuando se dictó la LRT.
Este argumento pasa por alto varios “detalles”
no menores. En primer lugar, la LRT superó el sistema de opción de la ley 9688
por el de cúmulo, significando que las indemnizaciones tarifadas de la LRT
fuesen consideradas a cuenta de las civiles, aunque el legislador de 1995
restringió la posibilidad sólo a un supuesto inexistente, como es el caso del
artículo 1072 del Código Civil, es decir el caso del empleador “lombrosiano” que
“a sabiendas y con intención” infligiera daño a su trabajador.
La declaración de inconstitucionalidad de la
“trampa legal” del artículo 39, párrafo primero, de la LRT dictada en el fallo
“Aquino”, habilita el nuevo escenario hoy vigente: el trabajador puede percibir
las prestaciones dinerarias de la LRT y reclamar ante la justicia los
plusperjuicios que sufre no contemplados en la tarifa. Se pasó del cúmulo
restringido de la ley original al cúmulo amplio declarado por la Corte
Suprema.
Quienes hablan de la tradición de 1915, como
fundamento para regresar al sistema de “opción” vigente hasta 1995, están
salteando precisamente en su análisis la jurisprudencia de la Corte Suprema, en
especial los fallos “Aquino”, “Díaz c/Vaspia”, “Llosco” y “Aróstegui” que han
superado las limitaciones de la ley de 1915 y han desarrollado, en todo caso,
una nueva tradición: la constitucionalización definitiva del principio de no
dañar, que también se aplica a los damnificados laborales, equiparando los
trabajadores a todos los habitantes de la Nación Argentina.
También se ha argumentado que la propuesta de la
“opción” encuentra su apoyatura en que el trabajador se ve beneficiado en
relación con los restantes dañados, amparados por el ordenamiento jurídico, al
recibir con automaticidad e inmediatez prestaciones dinerarias y en especie,
dentro de un sistema de seguro obligatorio, posibilidad que no gozan las demás
personas que sufren siniestros de origen no laboral. Por tal motivo, se esgrime
que la renuncia a la reparación integral se ve compensada por esta ventaja que
otorga el sistema de riesgos del trabajo.
Esta apreciación es errada. Estos conceptos
integran el daño emergente, que el régimen civil también exige al causante del
daño, aunque con un diferimento temporal.
Precisamente en el considerando 5º del voto de
los Dres. Petracchi y Zaffaroni, en el caso “Aquino” donde se señaló que en la
comparación del régimen de la LRT con el del Código Civil, “cuadra advertir, a
los efectos de dicha comparación, que las restantes prestaciones de la LRT, las
llamadas “en especie” (art. 20, inc. 1 a, b y c), nada agregan a lo que el
régimen civil hubiese exigido al empleador (v.gr. Fallos: 308:1109, 1116,
consid. 8°). Otro tanto correspondería decir si se quisiera integrar al plexo
de prestaciones, las previstas para la situación de incapacidad laboral
temporaria y de provisionalidad de la incapacidad laboral permanente total
(LRT, arts. 13 y 15, inc. 1, primer párrafo)”.
El mensaje de los jueces de la Corte hacia los
legisladores fue claro, según se observa en el considerando 9° del voto de los
Dres. Petracchi y Zaffaroni cuando señalaron: “que, si se trata de establecer
reglamentaciones legales en el ámbito de protección de los trabajadores dañados
por un infortunio laboral, el deber del Congreso es
hacerlo en el sentido de conferir al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste amerita, y
evitar la fijación de limitaciones que, en definitiva, implican ‘alterar’ los
derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28).
El Proyecto va en dirección contraria a estos
preceptos del Supremo Tribunal.
En el proyecto se impone también regresivamente
que la acción fundada en el derecho común se debe tramitar ante la Justicia
Nacional en lo Civil, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, invitando a las
provincias a adherirse a este criterio.
Se allana nuevamente a la petición de la UIA que
reclamo, también, este mismo criterio en diversas oportunidades.
También era el criterio adoptado por la ley
24.028 dictada en el año 1991.
La intencionalidad manifiesta es diluir el
reclamo derivando el conflicto eminentemente laboral a un fuero
desespecializado como es el civil, integrado por jueces que no están
familiarizados con la realidad cotidiana del trabajo dependiente que obliga a
los trabajadores a ingresar diariamente a la zona de riesgos constituida por el
ámbito laboral y motivada por necesidad de proveer el ingreso alimentario para
él y su familia. Se viola la garantía constitucional del Juez natural del
artículo 18 de la Constitución Nacional
Se pretende eludir la aplicación de los
principios especiales del Derecho del Trabajo, que también son de aplicación en
las acciones fundadas en el derecho común en la actualidad al señalarse
que: En los supuestos de acciones
judiciales iniciadas por la vía del derecho civil se aplicará la legislación de
fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil.(Articulo
4º in fine del proyecto)
Esta propuesta contradice la doctrina de la
Corte Suprema fijada en la causa “Munilla”, adhiriéndose al dictamen del
Procurador General de la Nación, donde declaró competente al fuero laboral en
los juicios por accidentes del trabajo fundados en el derecho civil.
En dicho dictamen, al cual adhirió nuestro
Supremo Tribunal de la Nación, se indicó que: “[...] tal innovación, a la
fecha, es indispensable volver a decirlo, sólo ha sido preservada, en materia
de riesgos, para el caso del artículo 1072 del Código Civil (v. art. 46, ap. 2°
de la LRT) habiendo sido derogada en lo que atañe a las restantes hipótesis de
responsabilidad civil, por lo que, estimo, subsistente aquel principio foral
(art. 20, LO) e insistiendo el actor respecto de la validez de la vía por el
derecho común, que la Justicia Nacional del Trabajo es la llamada a entender en
esta presentación, desde que despojada la controversia de su innegable
complejidad jurídica, nos encontramos frente a un infortunio suscitado en el
marco de una relación de traba-jo que tiene por sujeto pasivo a un empleador,
en la que se reclama una reparación con amparo en disposiciones del derecho
laboral y común, todo en consonancia con el citado artículo 20 [...]”.[7]
VI.
Sociedades de Seguros Mutuos
Se propone que las asociaciones profesionales de
empleadores y trabajadores con personería gremial puedan crear sociedades sin
fines de lucro por vía de CCT o en forma independiente por razones de
solidaridad sectorial
Cabe aclarar que la posibilidad de crear
entidades sin fines de lucro no es una novedad. El artículo 42 de la ley
vigente admite que por medio de “La negociación colectiva laboral se podrá
crear Aseguradoras de Riesgos de Trabajo sin fines de lucro, preservando el
principio de libre afiliación de los empleadores comprendidos en el ámbito del
Convenio Colectivo de Trabajo”.
Esta posibilidad no tuvo predicamento hasta el
presente entre los actores sociales a pesar de que también se insistió con esta
tesitura en el decreto 1694/09.
Ahora se insiste con el dictado del Decreto
1720/2012 que fomenta la creación de estas aseguradoras a través de CCT y sin fines
de lucro.
Con respecto a la intervención de un Sindicato
en la Administración de una ART, aun cuando no tuviese fines de lucro, se
presenta como un tema delicado. En efecto, la ART –o la sustituta de la misma que se crease– tiene la función primordial de
asegurar los riesgos laborales del empleador y, normal y objetivamente, dicha
Aseguradora tiene conflictos con el trabajador. La experiencia de estos trece
años evita mayores comentarios.
De modo que, cabe preguntarse en qué posición
definitiva se colocará el Sindicato frente a este conflicto. ¿Defenderá el
interés individual del trabajador como le ordena la ley 23.551 o asumirá su
condición de asegurador, lo que implícitamente lo llevará a un conflicto de
intereses con su afiliado, el que a su vez en muchas ocasiones lo consulta
frente a la ocurrencia de un siniestro?
Puede llegar a producirse un conflicto de
intereses y confusión de roles, que acumulará más confusión al ya harto
complejo régimen de riesgos del trabajo.
Respecto a la habilitación de mutuales, en
verdad, lo relevante será que éstas deberían estar en efectivas condiciones
para responder por las prestaciones en especie y dinerarias, en el marco de
respeto de las garantías constitucionales, con nivel de especialización en la
materia y cumpliendo los mismos requisitos que son exigidos a las empresas no
afiliadas a una Aseguradora, para constituir una ART o para autoasegurarse. A
esos fines cuanto menos se debió prever deberían estar constituidas con un
número significativo de ellos para asegurar su solvencia (35.000 empresas, por
ejemplo). En estos supuestos, sería un factor relevante de garantía el hecho de
que las empleadoras que las compongan fuesen solidarias entre sí frente a los
damnificados.
Más allá de necesario control estricto por parte
del Estado en relación con la solvencia y funcionamiento de estas mutuales,
tratando de evitar simulaciones solapadas de entidades lucrativas, todo lo cual
produciría desviaciones y situaciones patológicas que agravarían el cuadro
deficitario del sistema actual.
En Chile, la ley 16.744 de 1968 adoptó el
sistema de Mutualidades de empleadores que deben tener agrupados 20.000
trabajadores como mínimo (art. 12, inc. a) y los miembros de las mutuas deben
ser solidariamente responsables por las obligaciones contraídas por las mismas
(art. 12, inc. e).
En España, la Ley General de Seguridad Social
(LGSS) de 1994 recogiendo los textos anteriores, desde 1966, dispone que la
gestión de la Seguridad Social esté a cargo de las Mutuas de Accidentes de
Trabajo y Enfermedades Profesionales. Éstas no tienen fines de lucro, poseen un
objeto único y deben estar constituidas cuanto menos por 50 empresarios que
agrupen a 30.000 trabajadores, siendo aquellos responsables mancomunados frente
a los beneficiarios (arts. 68 y 69, inc. a, LGSS).
No parece razonable que se disponga que los
hospitales públicos sostenidos con los impuestos de todos los ciudadanos y
destinados a la población en general, y normalmente desfinanciados, tengan que
hacerse cargo de la atención de las enfermedades y accidentes del trabajo como
surge del articulo 10 inciso del decreto 1710/12 que establece que respecto a
los prestadores que se debe a)
Utilizar, de manera prioritaria y siempre que sea técnicamente posible, los
servicios de obras sociales y efectores
públicos de salud para proveer las prestaciones en especie previstas
en el Régimen de Riesgos del Trabajo, de acuerdo a lo contemplado en el
artículo 26, inciso 7, de la Ley Nº 24.557 y sus modificaciones.
.
VII. Uniformidad de aplicación de los baremos de la LRT
VII. Uniformidad de aplicación de los baremos de la LRT
El articulo 9º del proyecto establece que: Para garantizar el trato igual a los
damnificados cubiertos por el presente régimen, los organismos administrativos
y los tribunales competentes deberán ajustar sus informes, dictámenes y
pronunciamientos al Listado de Enfermedades Profesionales previsto como Anexo I
del Decreto N° 658/96 y a la Tabla de Evaluación de Incapacidades previsto como
Anexo I del Decreto N° 659/96, y sus modificatorios o los que los sustituyan en
el futuro.
Esta disposición bajo la excusa de la
uniformidad pretende avasallar las facultades judiciales de inferir en las
acciones tanto especiales como fundadas en el derecho común la incapacidad no
solo laboral sino de vida que afecte al damnificado conforme a las distintas pautas
que emerjan de la causa y no sólo de los restrictivos cánones del decreto
658/96.
Se desconoce asó lo dicho por la Corte Suprema,
en el caso Silva [8] que en su voto mayoritario, sostuvo: “La Cámara rechazó la
demanda por aplicación de la Ley de Riesgos del Trabajo sin advertir que la
acción se fundó en el derecho civil”. En virtud de esta falsa premisa, resolvió
que debía aplicarse el sistema de numerus clausus en cuanto a las enfermedades
resarcibles, en el que no estaba contemplada la situación del actor... Desde esta
forma rechaza y repugna la base de sustentación de cuerpo normativo de riesgos
del trabajo, al considerar que no resarcir las enfermedades que no están en el
listado –más allá de que reconozcan, en el caso puntual, nexo causal con el
factor laboral–, contradice un precepto constitucional, ya que el legislador no
puede establecer normas que violenten el principio de no dañar, consagrado en
el artículo 19 de la Carta Magna. Para la procedencia de la acción del derecho
común debe probarse la existencia de los presupuestos de la responsabilidad
civil. Por lo tanto, si se demuestra que una enfermedad está vinculada
causalmente a un hecho antijurídico, la acción procede con independencia del
listado que prevea la Ley de Riesgos del Trabajo, que obedece a un régimen
especial, diferente del derecho común...”.
Sobre la base de este precedente judicial de la
Corte Suprema es que se puede afirmar que la situación jurídica sobre
enfermedades laborales, tiene un marco dado por la base del listado y la
causalidad que regula la Ley de Riesgos del Trabajo, que sigue siendo taxativo
y limitado, y, por otro lado, tiene un marco de derecho generado por la
reparación del derecho común, sobre las enfermedades no contempladas en el
listado o sobre los agravamientos de las contempladas.
También se desconoce en esta redacción que el
Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo (OIT) aprobó
una nueva lista de enfermedades profesionales en su reunión de 25 de marzo de
2010. Esta nueva lista sustituye a la que figura en el anexo de la
Recomendación sobre la lista de enfermedades profesionales y el registro y
notificación de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales num. 194
que fue adoptado en 2002.
La nueva lista incluye una serie de enfermedades
profesionales reconocidas internacionalmente, desde enfermedades causadas por
agentes químicos, físicos y biológicos hasta enfermedades de origen
respiratorio y de la piel, trastornos del sistema osteomuscular y cáncer
profesional. Por primera vez se han incluido de manera específica en la lista
de la OIT los trastornos mentales y del comportamiento. En las secciones de la
lista se incluyen además puntos abiertos que permiten el reconocimiento del
origen profesional de enfermedades que no figuran en la lista siempre y cuando
se haya establecido un vínculo entre la exposición a los factores de riesgo que
resulte de la actividad laboral y las enfermedades contraídas por el
trabajador.
Las Leyes 26693 y 26694 han aprobado estos
Convenios 155 y el Protocolo de 2002 de la OIT, de modo que la redacción del
artículo 9º del proyecto luce contradictoria con esta ley aprobado hace un año.
VIII.
Sobre llovido, mojado: Proyecto de Reforma al código civil que agrava el cuadro
descripto.
El subsistema de daños laborales argentino, y el
sistema de daños en general, también se encuentra en una nueva encrucijada, por
cuanto el proyecto de reforma al Código civil en tratamiento en el Senado
Nacional establece como formula de resarcimiento para los supuestos de lesiones
la critica formula “Vuoto”.
En efecto el artículo 1746 del proyecto enviado
al Senado, establece que en los resarcimientos por lesiones (hechos masivos
como son los accidentes de tránsito y laborales) se opta por cuantificar los
daños utilizando una fórmula matemática.
Dice el artículo 1746, que: En caso de lesiones o incapacidad
permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser
evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas
cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades
productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en
que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los
gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en
función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de
incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado
continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando
otra persona deba prestar alimentos al damnificado.
Este cálculo aritmético, conocido como fórmula
“Vuoto” , fue seriamente cuestionado por la Corte Suprema en el célebre y ya
citado fallo “Aróstegui”, donde expresó que para evaluar el resarcimiento pleno
del daño fundado en el derecho civil no se deben aplicar fórmulas matemáticas.
La Corte Federal reafirmó la doctrina
conforme la cual, para evaluar el resarcimiento civil del daño, en este caso un
trabajador -víctima de un accidente del trabajo-, no se deben aplicar fórmulas
matemáticas ni son válidos, por ejemplo, los criterios comparativos con las
indemnizaciones tarifadas de la Ley sobre Riesgos del Trabajo[9]
En este fallo el Supremo Tribunal nacional
impugnó especialmente la utilización de la fórmula matemática “Vuoto”, según la
cual, el monto del capital de la indemnización por daños (exceptuando el daño
moral) era equivalente a una suma de dinero, que surgía de la operación
matemática de los siguientes factores: edad, porcentaje de incapacidad,
remuneración que por todo concepto hubiere percibido el damnificado durante el
año anterior al hecho y que devengando un interés puro, se amortice en el
período que abarca desde el siniestro hasta la obtención de la jubilación
ordinaria.
La Corte criticó este criterio aritmético
indicando que se trata de una “tarifa distinta en apariencia de la prevista en
la Ley de Riesgos del Trabajo, pero análoga en su esencia pues, al modo de lo
que ocurre con ésta, sólo atiende a la persona humana en su faz exclusivamente
laboral, vale decir, de prestadora de servicios, ya que lo hace mediante la
evaluación del perjuicio material sufrido en términos de disminución de la
llamada ‘total obrera’ y de su repercusión en el salario que ganaba al momento
de los hechos, proyectado hacia el resto de la vida laboral de aquélla. Tal
criterio de evaluación, por lo reduccionista, resulta opuesto frontalmente al
régimen jurídico que pretende aplicar, dada la comprensión plena del ser humano
que informa a éste. Al respecto, la doctrina constitucional de esta Corte tiene
dicho y reiterado que ‘el valor de la vida humana no resulta apreciable tan
sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales’ ya que no se trata
‘de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las
víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de
las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de
producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del
espíritu también integran el valor vital de los hombres” [10].
Así pues, la Corte Suprema criticó este método
limitativo dado que el régimen del derecho civil busca reparar el valor
integral de la vida humana, el cual no puede ser apreciado con criterios
exclusivamente aritméticos, agregando que, en el cálculo de las indemnizaciones
civiles, deben contemplarse los perjuicios en la vida de relación social,
deportiva, artística y todos los rubros que existan al margen del menoscabo de
la actividad productiva.
También se agregó en “Aróstegui” que: “Para
evaluar el monto del resarcimiento por la disminución de las aptitudes físicas
o psíquicas no es necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son
aplicables los porcentajes fijados en la ley de accidentes de trabajo, aunque
pueden ser útiles como pauta genérica de referencia, sino que deben tenerse en
cuenta las secuelas, los efectos que éstas puedan tener en el ámbito de la vida
laboral de la víctima y en su vida de relación” (del voto de los ministros
Petracchi, Belluscio, Boggiano, Vázquez, Maqueda y Zaffaroni).
Por último cabe la recordar que antes de ser
Ministro, Presidente de la Corte y de la Comisión reformadora de los Códigos,
el doctor Lorenzetti también había criticado la fórmula “Vuoto” señalando que:
“[u]no debiera preguntarse ¿Por qué se usa esa fórmula? ¿No hay otras mejores?
Muchas veces caemos en el encanto de lo irracionalmente simple. La fórmula
mencionada no es usada en ninguna de las actividades que se ocupan de la
previsión futura; ni la actividad aseguradora ni la previsión social se basan
en ella, porque es de una extremada simpleza. De modo que no puede decirse que
sea técnicamente buena. Tampoco representa adecuadamente lo que alguien
aceptaría cobrar si tuviera que retirarse de su actividad normal y vivir de
rentas. Más absurdo es afirmar que eso sirve para personas que normalmente
exhiben una incapacidad cultural para manejar estos dineros; al cabo de un
tiempo se quedan con muy poco, frustrándose todos los cálculos matemáticos. Las
inestabilidades económicas, las malas inversiones, los parientes, el entorno,
son riesgos que uno se ve obligado a asumir y que si no estuviera dañado no
tendría por qué hacerlo”. Agrega finalmente que: “[e]n realidad esta fórmula no
ha tenido otra justificación que la limitación encubierta de los daños
resarcibles. Esta medida debiera ser tomada por el legislador si la considera
necesaria, como lo ha hecho expresamente en varios casos, pero es insostenible
limitar cuando la ley no lo hace”[11].
En
definitiva, limitar las indemnizaciones fundados en el derecho común por
lesiones e incapacidad con criterios economicistas y tarifarios, implica
también un retroceso y determina un margen
del perjuicio en cabeza del dañado, lo que se contradice con la aspiración que
se formula en los proyectados artículos 1738 y 1740 del mismo proyecto de
reforma al Código Civil y Comercial, según los cuales el resarcimiento debe
comprender la reparación plena, superando el mero lucro cesante, que sólo
resarce la fórmula matemática, por la que definitiva y operativamente se opta
en el artículo 1746 del proyecto.
Colofón
Estamos en presencia de un viraje regresivo en
materia de reparación de infortunios laborales que desoye la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia desarrollada desde el año 2004 a la fecha, que
determino el derecho a la reparación integral de la “persona humana que
trabaja”, en igual forma que los demás habitantes de la Nación Argentina.
Se inserta una nueva discriminación social en
perjuicio de los trabajadores solo fundado en la existencia de un contrato de
trabajo, mientras los demás dañados del ordenamiento jurídico por accidentes
viales, ambientales, de consumo, de transporte etc., tienen-por lo menos hasta
ahora- derecho a una reparación integral.
Este retroceso no tiene otra explicación que
satisfacer los eternos reclamos de los obligados del sistema que no invierten
en prevención y quieren desentenderse de la reparación de los daños que el uso,
propiedad o provecho de su actividad productiva riesgosa provoca en sus
dependientes.
El derecho a la reparación integral del daño
injustamente sufrido ha sido desarrollado por la Corte Suprema en distintos y
sucesivos fallos, como un derecho de raigambre constitucional con fundamento en
el principio de “no dañar” del artículo 19 de la Constitución Nacional, el que
se halla reglamentado en los artículos 1109, 1113 1074 y demás disposiciones
concordantes del Código Civil, pero que se aplican a todas la ramas del
ordenamiento jurídico.
Es decir la Corte ha jerarquizado el
Derecho de daños, poniendo énfasis en los derechos de la víctima considerándola
integralmente como persona: que trabaja, que consume, que esta expuesta al
medio ambiente, al tránsito de vehículos, etc., pero esencialmente como un ser
humano, al que le corresponde una indemnización justa, entendida como plena e
integral en caso de resultar dañada injustamente en cualquier ámbito.
Se trata ahora de la protección del
“hombre” o de la “mujer” a secas, no más de la persona como homo economicus,
homo faber, trabajador, productor o creador de riquezas. Del hombre con toda su
dignidad, como “cosa sagrada”, cualquiera sea su edad y condición, trabaje o
esté desocupado, sea nacional o extranjero.
Desde una perspectiva amplia, debe
contemplarse al trabajador en su unidad psicofísica y espiritual y no, desde
una óptica sesgada, como un mero recurso que genera un costo.
Esta doctrina ha sido además abonada con la
inclusión de los Tratados Internacionales a los que ha adherido nuestro país,
como la Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 21 dispone
que: Ninguna persona puede ser
privada de sus bienes, y que en caso de serlo tiene derecho a una indemnización justa.
Lo cierto es que en esta materia la víctima debe
tener siempre el derecho a ser resarcida con un alcance que cubra todo el daño
que se le ha infligido, es decir, rigiendo unánimemente el principio de
reparación plena o integral, a fin de establecerle la reparación. En
definitiva, el juez debe otorgar a la víctima, al menos, las sumas necesarias
para colocarla en la misma situación en la que se habría encontrado de no
haberse ocasionado el daño. Se trata, por consiguiente, de recomponer
económicamente al damnificado, dejándolo indemne por las pérdidas patrimoniales
y extrapatrimoniales sufridas a raíz del evento dañoso
Limitar las indemnizaciones, como se dispone a
través de la “ opción excluyente con renuncia” implica mantener un margen del
perjuicio en cabeza del dañado, lo que en definitiva violentaría los principios
constitucionales emanados del artículo 19 de la Carta Magna y los Tratados
Internacionales.
La previsibilidad de las condenas civiles se
resuelve a través del doble seguro obligatorio, el de la ART por las
indemnizaciones tarifadas y el seguro civil para los mayores daños no
contemplados en la tarifa.
En definitiva, podemos anticipar que, de
prosperar este diseño normativo, persistirá la elevada siniestralidad actual, y
se incrementará la litigiosidad por los nuevos planteos de inconstitucionalidad
que la nueva ley traerá aparejada.
Buenos Aires,
19 de septiembre de 2012
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